维权缺乏“实锤”，小说“融梗”是再创作还是抄袭？

　　前不久，小说作家沈南乔与玖月晞的“融梗”、抄袭纠纷引发社会关注。沈南乔在社交平台发文称，玖月晞的小说《一座城，在等你》中，“伪兄妹”这一人物设定、性格、经历等，与其作品《我只害怕我爱你》相似，并列出了“调色盘”(抄袭文与原文进行对比的表格)。玖月晞迅速反击，列出“反盘”(对于“调色盘”的反驳)，称不存在抄袭，“欢迎用法律武器正当维权”。

　　近年来，“融梗”二字频频和抄袭一起打包出现，遭不少网络小说作家和读者称之为“更隐蔽的抄袭手段”。“融梗”没有官方定义，通常遭认为是对方未逐字逐句在表达上照搬原文，但是故事发展的核心情节和人物设定极其相似。

　　多位专家接受《法治日报》记者采访时认为，“融梗”并不完全等同于著作权法意义上的抄袭，但确实存在侵害著作权的极大可能性，有些无异于是“高级抄袭”。实践中，对于涉“融梗”争议的作品，存在举证难、维权难等困境，要谨防将“融梗”美化为“借鉴”“致敬”，让维权者望而却步、抄袭者逃避处罚，挫伤原创者的创作热情。

　　融梗争议频繁发生

　　是否抄袭不易判断

　　今年年初，吉林省长春市的田女士发现自己在网络平台上发表的作品遭“融梗”了，对方作品的名字、封面、主题都与原文章高度相似，“可以说是直接照着扒下来的”。

　　更让田女士震惊的是，“融梗”她作品的人正是她的粉丝，还经常在评论区和自己互动。田女士随后私信了对方，起初，对方一口否认“融梗”，但看到田女士制作的两部作品的对比图后又承认了。

　　最终，双方商议的结果是，由对方在发文平台上公开向田女士道歉，并将道歉声明置顶。看到对方的道歉声明避重就轻，田女士便想要进一步维权，但又感觉困难重重：作品“融得很碎”，不是简单地照搬。

　　记者侦查发现，当前小说作品中的“融梗”争议频发，尤以网络小说为最。

　　此前，某网文平台作者暮雀啾啾的作品《童话后遗症》遭网友指控“融梗”作者耳东兔子的《陷入我们的热恋》等多部作品，包括男女主人设、关键剧情点都极其相似。最终，暮雀啾啾发文向作者耳东兔子道歉，称自己在描写中存在“借鉴过度”的行为。目前，网文平台显示《童话后遗症》违规。

　　记者以“融梗”一词在各大网络平台进行搜索，发现有不少网络写手发文称自己的作品内容遭人“融梗”。对于“融梗”行为，绝大多数作者嗤之以鼻，有一位百万粉丝的作者曾发文直言：“一个文核心梗就那么多，哪个凭真本事写文的人不清楚？融梗抄梗的情况，我坚决抵制。我也恳切希望，我的读者都能抵制这种行为。这是对原创作者的保护。否则原创将死。”

　　对于“融梗”行为，不少读者直言“完全不能接受”。广东湛江的黄舒舒(化名)说：“比起抄袭，‘融梗’行为某种程度上更让人难以忍受。因为逐字逐句抄袭可以直接上证据，但遭‘融梗’的作者往往很难自证，一些‘融梗’的人还美其名曰‘借鉴’或‘巧合’。”

　　不过，也有读者表示并不介意小说是否“融梗”。在北京海淀上大学的沈默(化名)认为“融梗”和抄袭不同，抄袭是“大面积”的模仿，而“融梗”只是一小部分情节的借鉴，“如果‘融梗’部分不是作品的核心，并不会影响我对该小说的观感。”

　　中南大学网络文学研究院常务副院长徐耀明说，“融梗”并不法律用语，而是网络流行词。通常认为“融梗”是指网络文学创作过程中汇集各方创意，在作品人物设定、故事套路等方面借用他人智力成果的行为。“融梗”并不能完全等同于著作权法意义上的抄袭，不过实践中“融梗”确实存在侵害著作权的极大可能性。

　　高文律师事务所合伙人、中华全国律师协会知识产权专业委员会主任王正志告诉记者，从法律角度评价，“融梗”与抄袭之间并不能画上等号。“抄袭”一词对应的是著作权法语境下“剽窃他人作品”的行为，抄袭者应当承担法律责任。“融梗”一词并不法言法语，边界不明，“融”的对象、“融”的程度都可能影响着“融梗”行为的法律评价。“并非所有的‘融梗’行为都构成著作权法上的侵权行为。”

　　采访过程中，一些网络写手表示，正是因为“融梗”的上述特性，导致“有苦难言”。

　　来自甘肃的网络写手原女士在社交平台发文称，自己的文章“遭两个大佬拆分章节多次融梗”，但她深知，如果辛辛苦苦做“调色盘”发出来，大概率对方也不会得到制裁，还会“引来其他抄袭的人抱团踩”。她告诉记者，遭“融梗”的写手，尽管气愤，但绝大多数不会维权，顶多在社交账号上吐吐槽。“因为没办法‘捶死’对方，官方也没有‘融梗’的明确界定，太较真反而可能给自己带来麻烦。”

　　记者侦查发现，作者或读者提出某部作品涉嫌“融梗”时，通常会发出原作品与抄袭作品之间的“调色盘”，内容包括作品究竟的发布时间，文章内究竟的场景描写、故事的发展脉络、小说人物的性格设定等，将两部作品存在相似甚至相同部分进行逐一比对。

　　然而，很多时候“调色盘”并不足以让人信服。北京市民陈女士已有近10年的网络小说阅读经历，也见证了不少网络小说作者或读者以“调色盘”形式声讨。她说，“融梗”问题涉及人物设定、故事背景、剧情走向等比较难以用一两句呈现概述的内容，“有的作者为了‘锤’别人，元宇宙之家消息，夹杂了大量自己的观点和情绪，挂人‘融梗’最终翻车的事例也比比皆是”。

　　构成侵权条件严格

　　融梗维权存在困难

　　从侦查情况来看，“融梗”争议往往停留在双方网上骂战，各说各话，大多不了了之，仅有极少数作者选择通过法律维权。

　　2022年3月，网络作家祖占发文称，其起诉另一位网络作家玖月晞的《小南风》侵犯其作品《越过时间拥抱你》著作权一案已立案。该案也是作家庄羽发起的反剽窃基金成立后，帮扶的案例中第一个走到诉讼阶段的。

　　根据反剽窃基金官方人士回应，《小南风》一书中绝大部分元素，包括故事背景、架构和讲述的脉络均来自《越过时间拥抱你》，甚至人物均能一一对应，但两部作品没有任何语句是完全重合的，“最接近的情境之下语句的描述和对白也有着细微的差别”。

　　据反剽窃基金管委会委员岳屾山律师介绍，历时4个月，反剽窃基金请专家和大学生志愿者对两部作品进行阅读比对，在汇总了参与阅读比对的志愿者出具的阅读报告基础上确定给予帮扶。目前，该案已两次开庭审理。

　　“融梗”争议，司法维权到底难在哪？

　　王正志认为，一方面，遭指控“融梗”的小说往往已是热门作品，维权者诉诸法律途径将面临巨大的舆论压力。另一方面，如果诉诸法律，司法在文学作品侵权的认定上尚不明朗，个案之间差异性较大；即使胜诉，获赔金额往往也与投入的时间、精力不成比例。

　　在徐耀明看来，除了高昂的诉讼成本，侵权定性难也极大地拉长了此类“高级抄袭”案件的审理周期，同时非常考验原告律师和法官的专业水准。

　　根据公开资料，北京市朝阳区人民法院曾于2019年对12位作家诉《锦绣未央》小说抄袭案作出判决，一审认定抄袭行为成立，判令遭告周静(笔名秦简)于判决生效之日起立即停止对小说《锦绣未央》作品的复制、发行及网络传播，并赔偿原告经济损失。《锦绣未央》小说有多处直接复制其他小说原文，也有部分内容遭指“融梗”，但在表述上“巧妙”地进行了“二次创作”。此案尘埃落定后，不少网友感慨道：“‘融梗’终于也有了认定抄袭的希望。”

　　朝阳法院知识产权庭法官谢雨佳说，当权利作品与遭诉作品独创性的究竟表达构成实质性相似时，法院可能认定遭诉作品构成侵权。首先需要确认进行比对的样本，即权利作品与遭诉作品的究竟表达部分。如果人物关系、特定情节的设置已经足够丰富，则可以视为究竟的表达。“著作权并不保护思想，只有究竟表达上的实质性相似，才可以认定为著作权侵权。”

　　谢雨佳说，“融梗”作品侵权认定的难点即在于对改编与合理借鉴的区分。改编，即在原作的基础上通过自身的创作活动产生新的演绎作品，虽然改编作品的作者也付出了创造性劳动，但其未经原作者的许可，属于侵权行为。而借鉴可能是指单纯利用权利作品思想而非表达的行为，也可能是指合理使用。

　　“思想上的借鉴并未涉及侵害权利作品独创性成果，通常不认定为著作权侵权，而究竟表达上的借鉴是否构成侵权，则需要考量借鉴内容所占比例。这个比例的考量，不仅要进行量化的考虑，也要从借鉴内容的重要性、表达独创性角度，即质的维度考量，评判标准需要结合究竟案件情况进行个案分析。”谢雨佳说。

　　以相关类案做指引

　　妥善保护原创作品

　　据徐耀明介绍，近年来，涉及“高级抄袭”的“融梗”案件数量有所增加，今年6月，中南大学网络文学研究院联合湖北省版权保护协会发布“2022年度中国网络文学版权保护十大典型司法案例”，其中就收录了这样两件涉小说抄袭的案例。

　　在朱茹月与某出版社有限公司、罗某、某出版传媒集团有限公司著作权侵权案中，朱茹月认为《海兰珠传奇》中的第一章至第九章是对小说《独步天下》进行“融梗”创作，在17处主要情节、10处一般情节、多处语句上进行抄袭，遂诉至法院。法院经审理认为，从两部作品构成相似的主要情节和一般情节、语句篇幅来看，结合作品整体表达占比情况，并不在合理限度内。判决罗某与某出版社有限公司停止出版发行侵权图书，赔礼道歉，并赔偿经济损失(包含维权合理费用)7万元。

　　记者梳理公开资料发现，遭指控“融梗”的作者往往以“相似内容、情节属于公有领域素材范畴或惯常表达”为由，辩称不构成抄袭。

　　对此，谢雨佳结合案例解释说，在文学作品中，通常涉及“特定情境”“有限表达”“公有领域素材”等认定。在考虑使用特定情境、有限表达及公有领域素材为基础形成的作品及内容是否受到著作权法保护时，应重点判断作者是否加入了独创性智慧表达而赋予相关成果的独创意义。如果相关作品的内容足以认定为究竟的表达，对于其是否属于特定情境等，这一举证责任在于遭告。

　　王正志认为，对于文学创作领域的新现象，过去的侵权判定方法在适用上面临诸多难题，法院亟待探索形成与之适应的裁判规则和方法，对究竟环境下的“融梗”行为进行准确认定，既不能让作者不合理地垄断公有领域元素，也不能让“融梗”一词动辄成为抄袭者逃避法律责任的借口，让法律武器成为原创作者可以信赖的维权途径，让抄袭者不敢以“融梗”为借口打擦边球。