当个人信息保护遇上反垄断：交叉地带如何协调？

21世纪经济报道 见习记者 郑雪 钟雨欣 实习生骆婷 张玲

编者按：

伴随着数字经济发展，对个人信息的采集和利用成为一种“刚需”。个人信息保护不断涌现出新问题，随意收集、违法获取、过度使用、非法买卖个人信息等情况“野火烧不尽”。数据的挖掘利用与个人信息保护之间张力扩大，急需专门法律对个人信息处理活动提供规范样本。

2021年11月1日，《个人信息保护法》正式施行，转眼间即将实施一周年。南财合规科技研究院长期关注个人信息保护议题，持续跟踪报道立法进程、监管动态，反映公众呼声。借此机会，将推出“南财个人信息保护月”系列活动，探讨《个人信息保护法》实施以来的落实情况以及对企业带来的影响。将围绕“守门人”条款的落实、用户个人信息权益的实现、数字广告行业的变革、数字经济发展与合规的平衡等多个维度推出20余篇系列稿件，刊出个人信息保护特刊，并且举办线下高峰论坛。

法律的生命力在于实施，在完成立法后，《个人信息保护法》需司法和执法接力，也需要企业恪守法律要求。我们希望能借助媒体的力量，持续追踪问效，推动个人信息权益的保障，提升全社会个人信息保护的水位线。

链接万物、生态优先，数字经济下的互联网企业蓬勃发展，数据驱动模型也发挥着更加重要的作用。一定程度上说，在“一切上网”的时代，谁掌握的数据越多，谁在市场竞争中的优势也就更加明显。

科技巨头们将海量用户数据作为“可变现的”、最重要的商业资源之一，并试图将其封闭在高筑的“围墙花园”中，对市场竞争环境造成不利影响。近年来，全球互联网平台治理的风暴眼集中于个人信息保护与反垄断，前者基于个人信息权益的保护，后者则聚焦企业的市场竞争规制。随着平台治理走向深水区，两者开始缠绕在一起。

性别、生日、常居地、家乡、喜好、电子邮箱……如果仔细查阅各大互联网平台的隐私政策，不难发现，用户往往需要置换自己的部分个人信息，以获得丰富、便捷、“免费”的网络服务，而无需支付金钱。

“个人信息很大程度上构成了数字时代的新通货，具有了类似货币的属性。”中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛表示，在两种情况下，用户可能免费享有部分互联网服务：一是通过观看广告为互联网企业直接创造了利润；二是通过让渡部分个人信息为互联网企业间接创造了利润。在第二种情况下，用户的个人信息构成了互联网服务的“对价”。 

正是个人信息的重要意义和价值，使其成为隐私保护与反垄断这两个领域产生交叉的关键。大型互联网平台一方面要遵循法律完善隐私保护措施，另一方面又要以个人信息作为原材料进行商业转化，同时为了维护自身的数据优势，可能涉及垄断风险，阻碍市场竞争。

“传统反垄断理论将关注重点放在价格上，数字时代的产品或服务，很大一部分仍有价格，发生在这些领域的垄断行为，仍可运用传统的反垄断法理论进行分析。至于一些‘零价服务’，特别是以个人信息为对价的免费服务，可以将个人信息看作价格的替代物，这样会更容易发现这类服务的本质。”焦海涛说。

中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟告诉21世纪经济报道记者，竞争政策国际文献相关措辞从早期的“免费”逐渐替换为“零价”，这体现了大家对于个人数据作为一种特殊对价形式的认可与重视。传统反垄断理论主要关注价格竞争，数字经济伴生的多边市场、零价模式，使得非价格竞争维度的评估，成为当前全球反垄断理论与实践的关注热点。

随着数字经济快速发展，用户数据已然成为平台竞争的重要部分。实践过程中，也出现了大型互联网平台利用数据优势阻碍竞争的趋势，如“Google收购DoubleClick 案”、“Facebook收购WhatsApp案”以及“Microsoft收购Linkedln 案”，个人信息保护与反垄断问题产生关联。能否在竞争法框架下规制隐私相关问题多次成为争议焦点。

在上海交通大学凯原法学院教授李剑看来，数据隐私保护和反垄断之间没有特别大的关联性。竞争充分的市场不能保证隐私保护的水平更高，竞争不充分也不代表着隐私保护的水平更低。以苹果公司为例，苹果对于消费者隐私的保护是其卖点；但因为在相关市场中的实际地位较高，仍面临很多反垄断诉讼。在他看来，日常生活中，消费者其实无法判断哪一家企业的隐私政策做得更好，亦无法通过选择来回应市场的竞争。

当然，也有不同观点。“传统的价格垄断，在数字时代很可能体现为新的个人信息垄断。”焦海涛表示，个人信息保护与反垄断，本质上并不存在冲突。保护个人信息，不仅需要专门的个人信息保护法，还需要其他法的配合，反垄断法就是保护个人信息的重要工具。只不过，传统的反垄断法因过于关注价格，制度体系和分析方法还不能完全满足个人信息保护的需要。

中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟告诉21世纪经济报道记者，作为个人信息载体的数据在竞争机制中扮演着日益重要的角色。相关市场的有效竞争离不开特定数据集的适度开放，但这样的开放可能损害个人信息保护，因此两套法律制度之间可能出现冲突，执法部门会面临涉及个人信息的特定数据集“促进开放”还是“强化保护”的选择。

值得注意的是，去年4月至8月，京东、抖音、淘宝纷纷更新订单信息加密通知及系统升级改造方案，对生态链路的消费者敏感个人信息采取脱敏、加密措施，不再向商家、服务商提供明文的消费者敏感个人信息。这一举措有助于个人信息保护，但从长远来看，平台作为数据供应的上游，其对数据规则建构的掌控和话语权也大大增强。

2021年8月正式颁布的个人信息保护法对“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者”做出相应的要求：

“（一）按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；（二）遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；（三）对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；（四）定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。”

韩伟表示，大型互联网平台兼具“市场组织者”与“市场内经营者”的双重属性，且业务类型复杂，进行生态化布局，在多个市场中具有相当影响力。这类平台经营者往往能决定不同用户之间的互动规则，使个体在技术、信息掌握等诸多方面处于劣势。除了通过《个人信息保护法》对特定主体进行“义务倾斜配置”外，还要充分重视市场竞争机制的潜力，促进个人隐私保护意识提升，保障消费者选择权，推动平台之间在个人信息保护方面展开竞争。

让我们将目光转向海外。

“hiQ 公司诉LinkedIn案”是近年来具有代表性的案件。2017年，HiQ Labs因LinkedIn拒绝访问其数据而向法院提起诉讼。LinkedIn认为 hiQ 收集用户信息用于数据分析违反了用户隐私条款。但hiQ则提出LinkedIn正在开发与hiQ相竞争的业务，禁止其抓取数据是一种限制竞争的行为。

此案一直从美国北加州地区法院、美国联邦第九巡回法院打到美国最高法院，其中前两级法院都支持了HiQ Labs的诉讼请求，倾向于认为LinkedIn利用隐私政策使自己获得独特的竞争优势，目的是排挤竞争者。

韩伟表示，在反垄断与隐私保护规则竞合的情形下，企业以数据隐私保护对抗反竞争指控，是正常的反应策略。这种案件涉及不同法律制度、不同执法部门之间的协调，比如近年英国等辖区高度重视个人信息保护与竞争执法部门之间的协调机制建设。就反垄断执法部门而言，首先需要甄别个案中反垄断执法与隐私保护是否确实存在直接冲突，不排除特定案件中可以考虑调整反垄断救济方案，从而避免反垄断执法损害隐私保护。

“这种情形可能主要发生在数据封锁与开放的场合下。大型平台拥有更多的数据，当被指控实施数据封锁等垄断行为时，它们可能以数据隐私保护来抗辩。”焦海涛表示。

在他看来，针对此类案件，可以从三个方面来分析：第一，反垄断法原则上并不要求企业开放数据。反垄断法保护企业通过诚实劳动获得的竞争优势，反对“搭便车”，所以企业数据的开放在反垄断法上只是例外而非原则。第二，在极其特殊的情形下，反垄断法可能会要求企业开放数据，如相关数据构成市场竞争的“必需设施”，但这时也要遵循非常严格的条件，如数据具有“不可或缺”的属性、数据开放具有可行性、符合数据主体自身利益等。反垄断法不会要求企业牺牲自己利益来成就他人。第三，即便为解决垄断问题而要求数据开放，个人信息保护也是底线，即个保法中的基本规定仍需被遵守。

个人信息已经成为企业参与市场竞争的重要资源。大量的信息掌握在平台手中，特别是针对扮演着“守门人”角色的科技巨头，如何避免它们利用优势地位垄断数据？

焦海涛补充道，新《反垄断法》规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”，为数字时代垄断行为规制提供了更加清晰的规范依据，其中提到的“数据与算法”就与个人信息保护息息相关。

在反垄断执法中考虑个人信息保护，最主要的难题在于分析工具上，传统的反垄断法建立在价格理论之上，垄断行为的损害主要理解为价格损害，而隐私损害较难通过价格反映出来。为此，可能需要在反垄断法分析中引入新的损害理论，例如将个人信息保护水平视为价格的影响因素，或将个人信息视为“对价”等，将其纳入反垄断法的分析范围。

韩伟表示，反垄断与个人隐私保护在很多情形下具有一致性，将隐私保护作为数字经济领域重要的非价格竞争维度，则反垄断法可以在隐私保护方面发挥一定的辅助性作用。不过在个案中，如何评估包括隐私保护在内的非价格竞争维度，仍面临系列操作性难题，这也是全球主要反垄断辖区面临的共同挑战。就涉及数据开放的反垄断执法而言，应重点关注公共数据、工业数据，至于涉及隐私的个人数据则应审慎评估。 

策划：曹金良、陈   磊

统筹：王   俊

记者：郑   雪、钟雨欣、 实习生骆婷、 实习生张玲