《反不正当竞争法》修订 拟要求经营者不得利用数据和算法、技术等从事不正当竞争行为

21世纪经济报道 见习记者钟雨欣 北京报道

公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。近年来，平台经济、共享经济等高速发展，给竞争秩序带来新的变化。11月22日，市场监管总局发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称修订草案），并向社会公开征求意见。

市场监管总局指出，反不正当竞争法自1993年正式施行，于2017年、2019年进行了两次修订。随着新经济、新业态、新模式的层出不穷，利用数据、算法、平台规则等实施的新型不正当竞争行为亟待规制。

反不正当竞争法修订如何回应数字经济发展的新问题？有哪些重点值得关注？

修订草案在总则中新增了“国家健全数字经济公平竞争规则”，提出“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”。此外，对“不正当竞争行为”的界定，从原有的7条增加至16条。

“除了在总则部分设置数字经济专条，分则大量条款都体现了对数字经济发展的直接回应。”中国社会科学院大学竞争法研究中心执行主任韩伟告诉21世纪经济报道记者，尽管同为竞争规则体系，较之反垄断规则的高度国际趋同性，各国反不正当竞争规则的定位、体系呈现出较大差异。

“与域外主要国家在数字经济领域更为聚焦反垄断制度的落实不同，我国数字经济领域反不正当竞争规则的适用更为活跃，司法领域尤为突出。此次《反不正当竞争法》修订在回应数字经济方面较之《反垄断法》修正案的力度更大，符合我国的实际情况。”韩伟说。

具体来看，修订草案进一步完善数字经济反不正当竞争规则，结合数字经济领域竞争行为的特点，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为作出详细规定。

“数字经济发展扩展了传统不正当竞争行为的表现方式，也出现了一些无法归入传统类型的新行为。”韩伟表示，尽管2017年修订增设了互联网专条，该条并未实现预期效果，大量案件仍适用兜底条款，市场缺乏稳定预期。基于国内市场发展现状以及法律实施经验，此次修订对网络不正当竞争行为进行了实质性扩充。

在“大数据杀熟”方面，修订草案第十九条提出，经营者不得利用算法，通过分析用户偏好、交易习惯等特征，在交易条件上对交易相对方实施不合理的差别待遇或者进行不合理限制，损害消费者、其他经营者的合法权益和社会公共利益，扰乱市场公平竞争秩序。

针对“屏蔽外链”等问题，修订草案第十六条提出，经营者不得利用技术手段，实施流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，其中包括“无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等”。

修订草案针对传统不正当竞争行为之外的系列新型不正当竞争行为，列举了若干判断考量因素，涉及社会公共利益、对技术创新的影响等方面，增强制度的可预期性和执法的规范性。韩伟指出，相对而言，反垄断追求竞争的自由，侧重竞争的“量”，反不正当竞争维系竞争的公平，侧重竞争的“质”，而“质”的判断往往更具主观性和不确定性。具体适用过程中，需要结合个案综合评估。

“细化不正当竞争行为类型与认定标准，依法规制企业的竞争行为，是常态化监管的重要表现。”南开大学法学院副院长、南开大学竞争法研究中心主任陈兵教授分析，在实务层面，对网络新型不正当竞争行为作出详细规定，对企业来说一方面意味着更明确的行为规范，可以理解为一种约束，但另一方面，明确的行为规范也可以降低企业的合规成本。“归根结底，公平竞争秩序的树立与维护将会带给企业正向反馈。”

在平台经营者加强竞争合规管理责任方面，修订草案提出“平台经营者应当在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，引导平台内经营者依法竞争”。

“这既是修订草案对平台经营者施加的义务，也可以看作是一种赋权。”陈兵表示，平台企业应当按照平台分类分级落实各自义务与责任。平台经济领域公平竞争秩序的维护还有赖于多元治理系统的有机运转。“以平台企业合规自治为基础，以国家机构规制为圭臬，以其他社会组织和个人的参与为监督，多元主体之间协同治理，互为补充。”

韩伟也指出，平台作用的切实有效发挥，仍是一个有赖于各方（包括行业协会）共同努力的系统工程，在这个过程中，需要清晰区分法律责任与社会责任，稳定市场预期。

针对监管执法实践中存在的突出问题，修订草案对现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善。此外，填补法律空白，新增不正当竞争行为的类型。

一是新增“损害公平交易行为”，强化对中小市场主体合法权益的保护。市场监管总局指出，考虑到当前监管实践中，具有相对优势地位的市场主体，为了获取非法利益或者不当扩大竞争优势，对交易相对方，特别是中小企业等市场主体、平台内经营者的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，造成中小企业创业难、经营难，严重扰乱了市场公平竞争秩序，阻碍创业创新。

修订草案第十三条列举了包括“二选一”在内的六种典型的损害公平交易行为，拟要求具有相对优势地位的经营者无正当理由不得实施下列行为，对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序。

六类行为包括：强迫交易相对方签订排他性协议；不合理限定交易相对方的交易对象或者交易条件；提供商品时强制搭配其他商品；不合理限定商品的价格、销售对象、销售区域、销售时间或者参与促销推广活动；不合理设定扣取保证金，削减补贴、优惠和流量资源等限制；通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易。

在附则中，修订草案对如何判断“相对优势地位”作出指引，包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。

“尽管‘相对优势地位’在少数国家，比如日本，有立法例，但是否引入我国的竞争法体系（包括反垄断法和反不正当竞争法）一直存在争议，2017年反不正当竞争法修订前后国内理论与实务界便有过一次较大规模的讨论。”韩伟分析，在此次修法过程中，相关条款的引入需要处理好它们与反垄断法中的滥用市场支配地位规则之间的关系，此外，市场能否自行修复相关行为造成的负面影响、市场失灵与行为主体市场力量之间的逻辑关联，以及既有法律体系能否有效回应等问题都值得重视。

二是新增“恶意交易行为”：故意通过短期内与其他经营者进行大规模、高频次交易、给予好评等，引发相关惩戒，使其他经营者受到搜索降权、降低信用等级、商品下架、断开链接、停止服务等处置；恶意在短期内拍下大量商品不付款；恶意批量购买后退货或者拒绝收货；其他利用规则实施恶意交易，不当妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为。

“打击治理市场恶意交易行为的难点在于对‘恶意’的识别。”陈兵认为，上述规定列举的三种交易行为本身是中性的，基于实际的需求，可能出现短期大规模交易的情况，基于现实经济条件的变化或者订购失误、商品瑕疵等问题，也可能出现不能付款、退货或者拒收。“对现实交易中出现的涉嫌恶意交易的行为，并不能一概而论，还是需要个案分析，考察‘恶意’的存在与否。”

韩伟表示，反不正当竞争法是负面清单属性的行为规制法，特定行为的违法性立基于行为对市场竞争秩序造成的客观负面效果，要有效落实恶意交易行为相关条款，规则设计需要在行为主体的主观意图与行为客观效果之间建立合理联系。

在法律责任方面，修订草案对损害公平交易、实施恶意交易，以及新型网络不正当竞争行为等新增违法行为设定了相应的处罚，增设了部分违法行为的法律责任，并科学调整违法行为的处罚额度。

“修订草案整体显著提升了法律的威慑力度，特别是第三十八条针对部分新型不正当竞争行为，借鉴反垄断法引入了基于上一年度销售额百分比的罚款制度，并强调了个人责任。”韩伟说。

修订草案第三十八条提出，经营者违反规定，实施不正当竞争行为，“情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，由省级以上人民政府监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处上一年度销售额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令停业、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对不正当竞争行为负有个人责任的，处十万元以上一百万元以下的罚款。”

陈兵表示，修订草案一方面对新增设的部分不正当竞争行为设置了相应的罚则，另一方面对既有罚则进行了处罚额度上的调整。体现了过罚相当、宽严相济的监管思路。